关键词：
搜索引擎推广
关键词隐性使用
商标使用
不正当竞争
摘要：
随着互联网经济的不断发展进步,搜索引擎关键词推广成为许多商家进行广告宣传并获取流量的重要方式,由此产生的纠纷也日益增加。其中对于搜索引擎关键词隐性使用行为的法律定性存在不同意见。目前司法判例中对其是否构成商标侵权、是否构成不正当竞争存在较大分歧。《商标法》和《反不正当竞争法》中尚无具体的条款可以对搜索引擎关键词隐性使用行为进行规制。由于对现有法律的理解不同,尤其是对于《商标法》第四十八条及《反不正当竞争法》第二条如何进行适用,不同的法律释义导致不同的裁判结果。本文以关键词隐性使用行为中关键词设置者的行为性质为参照对象,对设置者的行为是否合法、是否正当进行分析。笔者认为搜索引擎关键词隐性使用行为是一种互联网发展壮大背景下出现的新型市场竞争模式,该行为在一定程度上可以提高行业的效率促进市场竞争秩序的良性发展,同时也可以节约消费者的搜索成本,此外该种行为亦不符合商标法对于商标侵权的认定,因此笔者该行为系合法行为。全文共27065字,由引言、正文、结语、参考文献、致谢五个部分组成。其中正文分为四个部分,具体内容如下:第一部分在于界定搜索引擎关键词隐性使用行为的内涵。此种新型互联网推广模式分为隐性使用和显性使用两种行为类型,目前司法及理论界对关键词隐性使用的合法性认定存在较大分歧。笔者首先从关键词隐性使用行为的技术原理进行分析,通过分析得出搜索引擎关键词推广存在两个环节,而不同环节所涉及的法律问题是不一致的,应当对两环节分别进行分析。其次,进一步对于搜索引擎关键词隐性使用行为的法律性质即是属于传统的信息检索服务还是属于互联网背景下的商业广告进行分析定性,通过论证,此种搜索引擎关键词隐性使用的行为本质上系商业广告。第二部分主要通过对搜索引擎关键词隐性使用行为的司法裁判现状进行实证研究,从中归纳出该种行为在司法实践中存在的问题。通过研究分析,笔者发现,由于法律对搜索引擎关键词隐性使用行为的定性不明确,导致司法实践中各法官对这一问题的认定存在差异。此差异主要表现为商标侵权以及不正当竞争行为的认定,第一,就商标侵权问题而言,部分法院认为此种行为属于系统内部操作,不应当认定为商标侵权。一方面此种行为不属于商标使用,另一方面不会使相关公众造成混淆;部分法院则认为,该种行为系利用他人商标推广自己的商品,容易导致消费者认为两者之间存在特定联系,提高了设置者商品的关注度,属于商标法上“容易导致相关公众混淆”的情形。第二,就不正当竞争问题而言,部分法院认为关键词隐性使用的行为违反了诚实信用原则和商业道德同时也对商标权利人的商业机会造成了损害,因此应当作为不正当竞争行为来加以规制。此外,还有部分法院则认为,关键词隐性使用行为系互联网经济下的一种全新的竞争模式,其有利于提高行业效率、节约消费者的搜索成本,该行为具有正当性依据,因此不属于不正当竞争行为。笔者认为,搜索引擎关键词隐性使用行为一方面由于不属于商标使用,故而不属于商标侵权,另一方面不会损害消费者、其他经营者以及社会公共利益故而不属于不正当竞争行为,此种行为系互联网背景下的正当竞争行为。第三部分主要根据第二部分指出的司法实践中存在的对搜索引擎关键词隐性使用行为商标侵权定性不一问题进行分析研究。就关键词隐性使用是否属于商标侵权行为而言,笔者认为应当从以下“是否构成商标使用”及“是否会造成混淆”两个方面来进行考虑。首先在搜索引擎关键词推广服务中有两个阶段会涉及到“商标使用”,第一个阶段为:关键词设置者在系统内部将他人商标设置为自身商品或服务的推广关键词,这是一种内部的使用。第二个阶段为:将该关键词放置于搜索结果页面的推广链接之中,即外部使用。其中第一阶段与本文所讨论的关键词隐性使用行为密切联系,即商标作为关键词的内部使用,是否属于商标使用行为。笔者认为,将特定的商标设置为搜索引擎推广的关键词,此时商标的作用仅是交流工具,而非指示商品或服务来源。因此此种行为不属于商标使用。其次对于是否会造成混淆而言,因为关键词隐性使用行为仅为系统内部操作行为,该商标标识不会出现在推广链接中,因此不会造成相关公众的混淆。第四部分主要根据第二部分指出的司法实践中存在的搜索引擎关键词隐性使用行为是否构成不正当竞争定性不一进行分析研究,首先通过分析反不正当竞争法的适用前提,笔者认为法院在对搜索引擎关键词隐性使用行为进行判定时应当先考虑该种行为是否属于商标法调整的范围,在不适用商标法进行调整的前提下才能寻求反不正当竞争法的补充保护。其次论证互联网背景下《反不正当竞争法》第二条的适用,为搜索引擎关键词隐性使用行为的不正当竞争认定提出思路,笔者认为适用反不正当竞争法第二条可以遵循以下几个步骤,第一,判断该行为是否是反不正当竞争法明确规定的不正当竞争行为;第二,判断该竞争行为是否会造成其他经营者合法权益的损害;第三,判断其是否属于违反诚实信
