关键词：
未遂教唆
可罚性
单一制
区分制
罪过
摘要：
未遂教唆在刑法理论中并不是一个陌生的概念,尤其是在大陆法系国家（地区）刑法理论界,早已有学者对这一问题展开研究,只是其中所涉及的一些问题,至今仍处于争论不休的状态中。比如未遂教唆的概念以及未遂教唆的可罚性问题,尤其是后者,虽然国内外学者分别从不同的角度,提出了各种各样学说来证明其可罚亦或不可罚,但由于这些理论本身所具有的局限性,导致该问题并没有被彻底解决。随着现实中有关未遂教唆的案例愈发常见,其可罚与否的问题也有必要予以明确,以指导司法实践。全文共计四万余字,分为六个部分:首先是关于未遂教唆的基本概念。在简要阐明德日刑法学者、台湾学者以及我国大陆学者对未遂教唆概念各自看法的基础上,通过比较分析,总结出了最能概括未遂教唆内涵和外延的一种观点——未遂教唆是指教唆人明知被教唆人的实行行为以未遂告终而进行的教唆,进而指出其与相关概念之间的异同,厘清彼此之间的界限,希望借此打破当前将未遂教唆和教唆未遂以及陷害教唆等相关概念混为一谈的局面。第二部分是归纳总结未遂教唆的可罚性问题在当前立法和司法实践中的现状。通过介绍大陆法系、英美法系以及我国有关未遂教唆的立法规定和司法实践,发现在立法上,大部分国家对未遂教唆的相关问题都采取回避态度,将其交给法官自由裁量,只有极个别的大陆法系国家,如希腊、波兰等,在刑法上涉及到了未遂教唆的处罚问题,但所持立场各不相同。而在司法实践中,不管大陆法系还是英美法系,总体上都偏向于不可罚。我国刑法在未遂教唆问题上暂时也是处于空白状态,实务中也大多不予处罚,但是2012年刑诉法修正案中禁止侦查人员为了查明案情而诱使他人犯罪的规定,是否是给未遂教唆的可罚提供了一定的支持,还有待考究。第三部分是站在共犯本质论的立场下,分别从共犯从属性说和共犯独立性说、犯罪共同说和行为共同说两种角度切入,对未遂教唆的可罚性问题进行考察和分析,发现不管采取何种观点,均无法对该问题给出统一确切的答案,最终得出共犯本质论对未遂教唆可罚性问题的探讨仅流于表面而难以为其提供实质依据的结论。第四部分是从实质上即共犯处罚根据论的角度来探讨未遂教唆的可罚性问题。该部分所涉及的理论学说纷繁复杂,包括责任共犯论、违法共犯论和因果关系共犯论,其中在因果关系共犯论内部,还可分纯粹惹起说、修正惹起说和折中惹起说。在简要阐述这些学说基本观点的基础上,又一一对其进行了评价分析,着重指出各自所存在的观点缺陷和逻辑瑕疵,并得出共犯处罚根据论依然无法为未遂教唆的可罚性问题提供合理依据的结论。第五部分是介绍英美法系和我国刑法学界围绕教唆故意的内容来判断未遂教唆可罚与否的做法,分析了在英美法系下,成文法和判例法对未遂教唆可罚性问题所持态度迥然不同的原因,最后指出这种仅关注主观要件而忽视客观要件的研究思路存在过于片面和形式等不足。第六部分是针对现有学说观点的缺陷,找出问题的根源所在,进而提出了解决未遂教唆可罚性问题的新思路。首先指出,未遂教唆的可罚性问题在理论上形成聚讼纷争的局面,根本原因在于共同犯罪中最深层次的犯罪参与体系上,即德日学界所坚持的以限制正犯为基础的区分制体系并不是解决共同犯罪问题最合适的理论。通过对区分制和单一制的共同犯罪体系进行一定的比较分析,提倡回到单一正犯体系上来讨论包括未遂教唆在内的共同犯罪问题。在此基础上,进一步阐明在单一正犯体系下,共同犯罪中每个参与者的行为都是其他参与者行为的组成部分,意味着每个参与者都是以自己的行为来充足犯罪构成,进而将共同犯罪的处罚依据最终落足于单独犯罪的处罚根据,即构成要件上来,并认为在构成要件中,主观罪过要件应该是处于核心地位,要解决未遂教唆可罚与否的关键也在于未遂教唆者是否存在主观罪过。随后指出,在未遂教唆的场合,教唆者有意引起他人的罪过,并明知该罪过具有法益威胁,那么教唆者的罪过同样具有法益威胁。当然,未遂教唆者和一般教唆者的主观罪过还是有不同的地方,前者是基于未遂的故意,后者是出于既遂的故意,但既未遂只是影响罪过的程度,而不决定罪过的有无,这也进一步印证了未遂教唆主观罪过的存在,为未遂教唆的可罚提供了理论依据。最后,结合现实中的各种偶然因素,将未遂教唆区分为被教唆者尚未着手实施实行行为、已着手实施实行行为但结果未遂、已着手实施实行行为且结果既遂这三种情况,对教唆者的定罪量刑进行了具体分析。
